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公司设立过程中的法律风险分析及防范(二)

2016-07-19 10:27:02     次浏览

公司设立的法律风险及防范(二)
 
    一、公司股权设置的法律风险
    股权设置是出资人根据其出资比例确定的,通常在公司设立之初都会有一个各方洽谈出资份额的过程。但是,股权设置的过程中,通常存在很多法律风险。
    1、股权设置过于集中引发的法律风险
    在实践当中,有不少公司有一个主要的出资人,为了规避我国法律对于一人公司的较高限制,通常会寻找其他小股东共同设立公司。在这种情况下,大股东拥有公司的绝对多数股份,难免出现公司股权过分集中的情况。
    公司一股独大,董事会、监事会和股东会形同虚设,“内部人控制”问题严重。这种管理模式,在公司的创业初期,虽然可以帮助公司快速的做出决策,通过适当的冒险,获得经营上的成功;一旦公司进入到规模化、多元化经营以后,由于缺乏制衡机制,决策失误的可能性就会增大,公司承担的风险无疑也会随之增加。另外,一股独大,导致企业的任何经营决策都必须通过大股东进行,其他小股东逐渐丧失参与公司经营管理的热情。一旦大股东出现状况,如大股东意外死亡或被刑事关押等,直接导致企业无法正常经营决策。等到一切明朗的时候,企业已经被推到了破产的边缘。
    股权过分集中,不仅对公司小股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对大股东本身也存在不利。一方面由于绝对控股,企业行为很容易与大股东个人行为混同,一些情况下,股东将承担更多的企业行为产生的不利后果;另一方面大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时,将产生小股东争夺控制权的不利局面,给企业造成的损害无法估量。
    2、平衡股权结构引发的法律风险
    所谓平衡股权结构,是指公司的大股东之间的股权比例相当接近,没有其他小股东或者其他小股东的股权比例极低的情况。在设立公司过程中,如果不是一方具有绝对的强势,往往能够对抗的各方会为了争夺将来公司的控制权,设置出双方均衡的股权比例。如果这种能够对抗的投资人超过两个,所形成的股权结构就较为科学。但是如果这种能够对抗的投资人只有两个,则将形成平衡股权结构。导致了公司控制权与利益索取权的失衡。股东所占股份的百分比,并不意味着每个股东对公司的运营能产生影响,尤其是一些零散的决策权,总是掌握在某一个股东手里。零散决策权必将带来某些私人收益。股东从公司能够获得的收益是根据其所占股份确定的,股份越高其收益索取权越大,就应当有对应的控制权。当公司的控制权交给了股份比例较小的股东,其收益索取权很少,必然会想办法利用自己的控制权扩大自己的额外利益。这种滥用控制权的法律风险是巨大的,对公司和其他股东利益都有严重的损害。同时,也容易形成股东僵局。
    3、股权过于分散
    股份分散为现代公司的基本特征,在这种情况下,有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权,形成了“股份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。
    在众多平均的小股东构成的股权设置结构中,由于缺乏具有相对控制力的股东,各小股东从公司的利益索取权有限,参与管理热情不高,公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成。公司管理环节缺失股东的有效监督,管理层道理危机问题较为严重。
    另一种局面就是,大量的小股东在股东会中相互制约,要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。
    4、隐名出资引发的法律风险
    隐名投资,是指一方(隐名投资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)。
    在实践中,隐名出资或隐名股东的存在比较普遍,而其中的法律关系又比较复杂,涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。在股权设置方面,如果能将隐名出资问题处理妥当,将会有效降低出资过程中的法律风险,实现公司设立目的。
    由于隐名出资涵盖的法律问题比较复杂。这些问题如果处理不当,就会隐埋下诸多法律风险。主要体现在以下几个方面:
    (1)隐名出资人和显名出资人之间协议缺失的法律风险
    隐名出资人与显名出资人之间的具体权利义务,通常是以双方隐名出资协议确定的。比如双方的出资比例、利益分配问题、纠纷解决方式、双方的责任划分等。
    但是在具体的实践当中,出资人往往忽视书面出资协议的重要性,经常仅依靠“君子”协议,即着手实施巨额投融资项目。一旦问题出现,由于缺乏明确合法的依据,双方相互推诿责任或者争夺利益,引发纠纷,甚至还可能损害第三人的合法权益。
    (2)隐名出资人和显名出资人之间协议约定事项不完善的法律风险
    隐名出资人和显名出资人之间协议,是解决双方之间法律问题的基础,应当完善、明确,尽量避免因为约定不明、约定内容本身存在歧义等问题,引发一系列的法律问题。
    在实践当中,大多数隐名出资人都会通过专业的法律机构或者聘请律师,起草、审核隐名出资协议,对于其中涉及的法律问题,提前做好防范措施。
    (3)协议效力不被确认的法律风险
    关于隐名出资人协议的效力,目前我国法律还没有明确的规定。隐名出资人和显名出资人之间发生纠纷,在实践当中,更多的是依赖于法官的自由裁量权。一旦协议效力不被确认,事情的处理方式很可能就与出资人最初的设想产生很大差异。
    因此,对于隐名出资协议,出资人应当及时向专业的法律机构进行咨询,或者借助机构的专业力量,对协议的条款进行重新安排,以降低隐名出资可能引发的法律风险。
    (4)涉及第三人交易引起的法律风险
    隐名出资人和显名出资人之间确定权利义务的协议,一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是,由于隐名出资的特殊特点,隐名出资人与显名出资人之间的约定,如果没有明确告知,第三人通常是不可能知晓的。
    对此,我国法律的规定,隐名出资人是不能以工商登记不实对抗第三人的;从另一方面,隐名出资人也很容易因此陷入交易的被动局面。
    所以,在隐名出资当中,隐名出资人最好事前做出必要的防范措施,比如,对显名出资人的行为予以一定的控制和监督,以保障自己的资金和权益。
    (5)显名股东擅自转让其名下股权的风险;
    (6)显名股东名下股权被司法冻结、强制执行的风险等等。
    隐名投资的风险防范,在此简单介绍几个供参考:
    (1)股权质押
    在实际出资人与显名股东签订委托持股协议同时,由实际出资人与显名股东签订借款协议,双方再根据这份借款协议签订股权质押协议,然后将股份出质记载于股东名册,并到工商登记管理机关办理出质登记。这样可以防止名义出资人擅自转让股权的行为发生。
    (2)在公司章程中做出限制性约定
    根据公司法的规定,可以在公司章程中作出显名股东若干年内不得转让股权的规定,此处约定的时间一般应与实际出资人可适合直接出面担任股东的时间大体吻合。
    二、公司设立不能的法律风险
    公司设立不能,是指在公司设立过程中,由于资本没有筹足、没有达到我国法律规定的成立要件、发起人未按期召开创立大会、创立大会做出不设立公司的决议等原因,导致公司的设立申请没有被公司登记管理机构审核批准。公司设立不能,将引发一系列的法律风险。
    1、发起人承担连带责任法律风险
公司设立不能,对于公司设立前以及设立过程中已经发生的债务、费用等,如果在事前如果没有约定或者提前做好安排,极易引发纠纷。
    对于股份有限责任公司,我国法律还做出了特殊规定,即公司不能成立时,公司发起人要对公司设立行为所产生的债务和费用、返还认股人的股款及同期利息、过失致公司利益损害承担连带责任。
    2、资本“回转”过程中的法律风险
    出资人出资申请设立公司,依据我国法律的规定,要将货币出资足额存入指定账户、将非货币财产权利转移给公司。如果公司设立申请未被批准通过,出资资本在“回转”的过程中,就需要出资人事前做好各项防范准备,以避免引发纠纷,防止资金和人力成本增加。
    三、公司设立文件中的法律风险
    公司在设立过程中,除了申请注册需要提交的各种证明性法律文件外,还需要在出资人之间签订一系列的法律文件,包括公司设立协议、公司未来的运作协议、公司章程等。如果这些法律文件设置不妥当或存在瑕疵,公司将面临诸多法律风险。
    1、公司设立协议缺失的法律风险
    公司设立协议,是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的协议。在公司的设立协议问题上,通常存在以下法律风险。
    (1)缺少公司设立书面协议的法律风险
    对于公司的设立问题,发起人之间在达成一致意向以后,便盲目着手操作,很少考虑公司在设立过程中可能出现的问题;对于发起人彼此间权利义务和应当承担的责任,也不会想到以书面的设立协议等方式提前明确,致使发起人在公司设立的过程中,行为决策活动融入了很大的意志性因素,造成不必要的成本和资源浪费,甚至引发纠纷。
缺乏书面的公司设立协议,不仅体现为设立活动本身存在的法律风险,而且发起人也因此丧失了进一步明确股东之间权利义务的机会,使潜在的法律风险一直持续到公司股东之间。
    (2)公司设立协议约定不当的法律风险
    公司设立协议,具体规定公司设立过程中发起人之间的权利义务;在公司不能依法设立的情形下,发起人也可以依据设立协议当中的有关条款,确定彼此之间的违约责任、赔偿责任以及责任大小。
但是,如果公司设立协议约定不当,一旦出现问题,一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度,同时也可能引发发起人之间的纠纷。
    在大多数公司的设立过程中,出资人并未对出资协议予以应有的重视。除此之外,在实践当中,公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生。违法条款,有些是个别无效的,有些则可能影响公司的成立。而且,这种法律风险的影响,常常是连锁性、甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。
    (3)设立协议中保密条款缺失的法律风险
    在公司的设立过程中,有关将来公司的很多资料、信息都没有来得及采取适当的保密措施,单凭设立人之间的君子协定有时并不能解决保密问题。
    对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司,保密问题更显重要。这些信息一旦被他人恶意利用,对未来公司的损害很可能就是难以估量的。
    保密的问题还可能扩大到公司成立以后。一方面,要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益,另一方面,也要避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”,与公司形成直接的竞争关系。
    (4)股东之间约束机制条款缺失的法律风险
    股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动。但是,根据出资的多寡,股东从公司获取的利益就可能有所差异。因此,当股东利用了解的经营信息获得的收益,能够远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。
    实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现为股东的竞业禁止义务,即公司股东另外投资从事与公司相同的行业,形成与公司直接或间接的竞争关系;对于不参与经营的小股东,这种法律风险更为突出。
    关于竞业禁止的约束,对于员工,公司可以通过劳动合同、规章制度等对其设定行为规范;对于董事和经理,我国公司法规定了基本义务;但是,无论是公司制度还是公司法,都很难限制股东的行为。对于股东行为的限定,只能通过股东之间的相互约束实现。
因此,在设立协议中明确设立股东约束机制条款,对于防范公司股东权利滥用所引发的法律风险,是非常有效的防范措施。
    2、公司章程不完善的法律风险
    公司章程是公司的“基本法”,是公司高效有序运行的重要法律基础文件。但是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识却非常淡薄,忽视了公司章程在公司运营当中的作用,仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件;对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确,致使公司章程的可操作性不强。

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